«باسمه الحق»

ریاست ومستشاران محترم دادگاه تجدیدنظر استان فارس؛       

             با سلام وعرض ادب

         توقیراً واحتراماً ؛ اینجانب بوکالت از آقای ............. ضمن ابراز تعذر از تصدیع اوقات شریف قضات محترم دادگاه تجدید نظر وبا اجازه حاصل ازمادتین 330،331،332 ،335 ،336، 339 وتبصره ماده47 قانون آیین دادرسی مدنی ، در ارتباط با دادنامه  شماره  9409970703800000 (ضم لایحه) مورخ  02/06/94 صادره ازشعبه نهم دادگاه عمومی حقوقی شیراز که در تاریخ27/7/94به اینجانب ابلاغ گردیده است در فرجه قانونی وبه جهت عدم توجه واعتناء قاضی به دلایل ابرازی باعنایت به اینکه رأی صادره بشرح ذیل مستنداً به بنود «الف » و «ج» ماده 348 ومواد 94 و 199 قانون آیین دادرسی مدنی مخدوش بوده ؛ نسبت به دادنامه صدر الذکر معترض بوده ودرمقام تجدیدنظر خواهی تقاضای رسیدگی و مآلاًنقض دادنامه معترض عنه و در مانحن فیه رسیدگی مجدد وسپس صدور حکم مقتضی را دارد.

اعتراض خود را درسه بخش مقدمه ، ایرادات و نتیجه به تقید صفحه مینگارم:

مقدمه

         مقدمتاً به دلالت محتویات پرونده وآنچه بدور از « حشو و زواید » و بیان تکرار می توان گفت اینکه:

       موکل درتاریخ 9/10/00 یک قطعه زمین واقع درپلاک 00/00 د.... شیراز بموجب عقدمعوض ( درقبال یک هکتار زمین کشاورزی معادل 10000 مترمربع واقع در پلاک 00 روستای ج .... ) خریداری نموده است.مع الأسف : خوانده علیرغم تصرف و برداشت محصول یک هکتار زمین کشاورزی روستای ج.... که حسب قولنامه مورخ9/8/00 توسط موکل خریداری گردیده است و در عوض آن ملک د....شیراز را نیز تصاحب نموده است .و تاکنون اقدامی جهت تسلیم مبیع به موکل ننموده است.باتوجه به اینکه خوانده محترم برادر  وی بوده است به خاطرملاحظات و رودربایستی موجوداقدامی جهت تحویل وتسلیم مبیع تاسال گذشته ننموده بود.فی الحال جهت احقاق حقوق خود اقدام به تقدیم دادخواست به شورای حل اختلاف نمودو.... 

ایرادات      

          بایدتذکار نمایم که ازبدیهیات علم حقوق میباشد که رأی صادره توسط شعبه رسیدگی کننده میبایست به تناسب متن قراردادفی مابین صادر میگردیدکه با توجه به ارائه قراردادو همچنین اظهارات شهود تناسبی ندارد.زیرا متن قراردادچنین میباشد:

«....برگزارنمودم که دراولین مراجعه نامبرده زمین فوق الاشاره رابنامبرده تحویل دهم وطبق مقررات اقدام به دریافت سندمحضری نمایم ......»

همانگونه که اطلاع دارید: 1: هبه یکی از عقودمعین میباشدوعلاوه برشرایط اساسی برای صحت معامله ، مذکوردرماده 190 قانون مدنی به بعد، دارای شرایط مخصوصی است که با اجتماع آنها عقدهبه محقق میگردد(عقدهبه مانندعقوددیگرطبق ماده ی 191 همان قانون به وسیله ی توافق قصدورضای طرفین به شرط مقرون بودن آن چیزی که دلالت برقصدانشابنماید،محقق میشود)

2: فارغ ازاینکه : طبق ماده 48 قانون ثبت هبه نامه ای که به ثبت نرسیده باشددرهیچ یک ازادارات ومحاکم پذیرفته نخواهد شد؛ شایان ذکراست شرایط عقدهبه هم درمانحن فیه محقق نشده است.

شرایط عقدهبه اعم است از : 1. تنجیز 2. مجانی 3. قبض

دراین مقال کاری به دومورد اول نداریم وبه مورد سوم میپردازم :

قبض دادن عین موهوبه به متهب شرط تحقق هبه میباشد.این است که ماده 798 قانون مدنی می گوید :« هبه واقع نمی شود مگرباقبول وقبض متهب ، اعم از اینکه مباشرقبض خودمتهب باشدیا.....»

قانون مدنی ازقول مشهورفقهای امامیه پیروی نموده است که قبض راشرط صحت هبه می دانندودرتذکره وایضاح دعوای اجماع براین امرشده است.بنابراین قول مزبوردراثرعقدهبه به تنهایی ؛ ملکیت برای متهب ایجاد نمیشود.بلکه احتیاج به قبض دادن عین موهوبه به متهب داردوپس از حصول آن که جزء اخیرعلت تامه است ، هبه محقق می گردد وعین موهوبه ازواهب به متهب منتقل می شود.

پس باتوجه به متن قراردادکه بیان داشته که :« زمین فوق الاشاره رابنامبرده تحویل دهم»

الف : بیانگراین امر میباشد که عقدهبه ای در کار نمیباشدزیراکه اقرار بر عدم قبض دارد.وباتوجه به مطالب پیش گفت که هبه با قبض :(تخلیه ورفع ید) محقق میباشداین عقدمخدوش میباشد

ب : دادخواست تقابل مبنی بررجوع ازهبه نیز اقراربرانجام عقدهبه داردواین درصورتی است که درمتن قرار داد صریح بیان شده که قبضی صورت نگرفته است.

3 . درقراردادموصوف هیچ قیدی از هبه بیان نشده است که قراردادرا به عقد هبه تسری دهیم

4.باتوجه به اینکه در عقدهبه با قبض متهب محقق میگردد اگرچنانچه انشای عقدمبنی بر هبه بود موکل بدون تقدیم دادخواست اقدام به تصاحب ملک مینمود.

5 . باعنایت به اظهارات شاهدمبنی بر اثبات عقدمعوض و همچنین شهادت بر شهادت ؛ ثابت گردیدکه عقد معوض محقق شده است وچون تاکنون تسلیم صورت نگرفته است چنین دادخواستی تقدیم شده است.

6.درخصوص دادخواست تقابل بعرض میرسانم : هبه از عقود مسامحه ای وبیع (قولنامه) ازعقودمغابنه ای میباشد . مع الوصف : چون هبه از عقود عینی میباشدوبرای تحقق آن علاوه بر ایجاب و قبول ، نیازمندقبض متهب نیزمیباشدولیکن عقدبیع (قولنامه ) ازعقودرضایی میباشد، که با ایجاب و قبول محقق می شود.پس منشاء دوعقدواحدنمیباشد.مع هذا: تغییر خواسته درمانحن فیه اساساًمواجه با اشکال به نظر می آید!!چون فاقدارکان شرایط اساسی بوده یا لااقل ؛ شرایط متزلزل است !! (خصوصاًارتباط موثردودعوابریکدیگرومنشاء واحد)محرزنبوده ونیست. دیگراینکه : دادگاه تکلیفی درجهت ابطال ندارد، زیرا : بطلان یا صحت عقود در دادگاه بررسی می کند(رجوع نیزفرع بر ابطال است) فی الواقع : دادگاه ، انشای حق نمی نماید؛ زیرا: خواسته دعوا منجربه صدورحکم اعلامی خواهدشدنه تأسیسی !! فلذا : میبایست احراز واعلام صحت..... خواسته دعوا قرار میگرفت . مع الأسف باهمه وجود این ایرادات دعوای تقابل مورد پذیرش واقع شده است!!! 

7 . نکته بسیار مهم: باعنایت به اینکه موکل قراردادبیع مورخ 1/6/00 را ضم دادخواست ارائه داده بودوبیان داشته بود که باتوجه به وجود مالکیتم برروی زمین ج.....  وتصرف کنونی خوانده برروی آن ؛ دادگاه محترم بدوی میبایست دراین خصوص از خوانده جهت روشن شدن قضیه سوال میپرسید.مع التوصیف : چون تاکنون سوال ننموده است .اینجانب طبق ماده 199 قانون آیین دادرسی مدنی خواستار تشکیل جلسه مجدد جهت کشف حقیقت میباشم.

8 . نکته دوم : تنها شاهد پرونده جناب آقای ........ در جلسه اول استماع شهادت شهود نزدقاضی محترم جناب آقای ا...... حاضروبیان داشت که ملک د..... درعوض ملک ج...... واگذارشده است واینجانب خواستار استمهال جهت سازش میباشم ، ولیکن پس از عدم سازش طرفین نامبرده مجدد درمحضر دادگاه حاضر واین مرتبه به دادرس محترم دادگاه آقای م....  بیان داشت که : چون خیلی وقت از کتابت قرارداد میگذردفراموش کرده ام.وبه محض بیان این موضوع موکل به ایشان عرض نمود؛به ارواح فرزندجوانت حقیقت را بگو:وایشان گفت : میدانم که قرار بوده زمین واقع در روستای ج...... در عوض این ملک واقع در د....... شیراز به خوانده واگذارشود.که موجب گردید خوانده محترم نزددادرس محترم به ............... شود.

نتیجه

       لذا نظر به مطالب معنونه وباعنایت به موارد معروضه وایرادات متقن ومشروح  که ثابت گردیدکه عقد هبه ای منعقدنگردیده و حتی قید کلمه هبه نیز درقراردادنیامده است وقرارداد معوض باتوجه به شهادت شهودوشهادت بر شهادت اثبات و خوانده نیز به عدم تسلیم مبیع اقرانموده است ودرخصوص ملک معوض چیزی بیان نداشته که مستندبه ماده 199 قانون پیش گفت خواستار تشکیل جلسه رسیدگی جهت کشف حقیقتوتحقیق از اصیل میباشم.

بناء علیهذا: تقاضاي صدور دستور شايسته را از محضر آن عالی مقامان محترم خواستارم.

                                                                                                                باتشکر وامتنان

                                                                                                                  سیروس جوکار 

09173249269